自1997年对1979年刑法正当防卫相关条款进行修改以来,“中国正当防卫理论的研究总体上呈现出发展乏力、暮气略重的景象,无论是研究方法的创新性还是研究内容的突破性,均逊色于刑法总论的诸多其他领域”(陈璇:《正当防卫:理念、学说与制度适用》,中国检察出版社2020年版,第188页,下引该书仅标明页码)。中国人民大学法学院教授陈璇正是有感于我国刑法学界此种研究现状并致力于改变此种局面,推出了“我国正当防卫制度研究的进阶之作”(陈兴良教授为该书所作序言,第1页)。确如陈兴良教授所言,“在本书中,陈璇引入并且采用了德国刑法教义学的话语,对我国刑法中的正当防卫进行分析,提出了某些具有鲜明特色的论述话语,从而极大地丰富了我国正当防卫理论”(序言,第3页)“本书在很大程度上回应了我国正当防卫理论研究中的疑难问题和司法认定中的疑难案例,因而本书是一部在正当防卫理论上的创新之作和前沿之作,推动、促进了我国正当防卫的理论发展,同时也对于司法机关办理正当防卫案件具有指导意义”(封底)。
阅读此部专著过程中,陈璇教授在书中所秉持和贯通的案例意识和修辞意识给笔者留下了很深的印象。具体而言:
一是强烈的案例意识。陈璇教授在“后记”中对“理论联系实际”这一指导我国整个哲学社会科学的主流方法论进行了认真的反思,并提出了“对于实践的重视并不意味着否定理论的独立性”“从本土实际出发并不等于抹杀理论的普适性”等论断。可以说,陈璇教授在该部专著中较好地体现了这一指导理念,这从其对我国刑事司法实践案例的充分运用足以得到证明。自2013年7月1日中国裁判文书网正式运营和大批量的裁判文书上网公布以来,法学界开始借助和利用裁判文书网来从事法学研究。陈璇教授更是秉持了如下立场,“以实践为研究素材的来源。即理论研究必须时刻关注司法实务当中出现的争议案件和疑难问题”“以判例为交流对话的伙伴。学者应当认真倾听司法者裁判案件的理由和论据,主动与判决进行对话”(后记第317页),要么引用典型案例作为有关章的“引言”来开启话题,例如第二章“‘道德洁癖’的克服:自招侵害与正当防卫”开头为“聚焦‘何强聚众斗殴案’”,第七章“防卫过当的罪过:防卫意识与犯罪故意”开头为“争点聚焦与典型实例”;要么在有关章中引用典型案例作为展开论证正当防卫相关问题的鲜活素材,例如引用“沈某高故意伤害案”“项某杰故意伤害案”“陈某荣故意伤害案”;要么在有关章中专门就多个典型案例进行精彩到位的理论评析,例如第五章“‘唯结果论’的纠偏:防卫限度的双层结构论”专门以“行为导向的双层检验机制”为分析框架对“于某故意伤害案(指导性案例93号)”“朱某山故意伤害案(防卫过当)案(检例第46号)”等展开有针对性的分析论证,等等。
2016年5月17日,习近平总书记在哲学社会科学工作座谈会上指出:“以我国实际为研究起点,提出具有主体性、原创性的理论观点”,“推进学科体系、学术体系、话语体系建设和创新”,“构建具有自身特质的学科体系、学术体系、话语体系”。2023年2月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》(以下简称“两办”《意见》)强调:“不做西方理论的‘搬运工’,构建中国自主的法学知识体系”,“紧紧围绕新时代全面依法治国实践,切实加强扎根中国文化、立足中国国情、解决中国问题的法学理论研究,总结提炼中国特色社会主义法治具有主体性、原创性、标识性的概念、观点、理论,把论文写在祖国的大地上”。习近平总书记的这些深刻论述与“两办”《意见》的上述要求为法学界探求中国自主的法学知识体系提供了根本遵循和强大动力。可以说,作为刑法学人,切实关注并不时地提供多样性、复杂性和疑难性案例的中国司法实践,并与实务界进行良性互动的“法理”对话和论证博弈,无疑是“建构具有中国特色、更加本土化的刑法学”(周光权:《论中国刑法教义学研究自主性的提升》,载《政治与法律》2019年第8期)和“编纂具有中国特色的罗克辛式的刑法教科书”(刘树德:《刑事裁判的指导规则与案例汇纂》,法律出版社2013年版,导言第3页)的不二法门。日本刑法学者中山研一、前田雅英和松泽伸的如下论述亦提供这方面的有益借鉴,“理论界对判例的重视将刑法学从概念的世界拉回了现实的世界,起到了联系理论与实务的作用”(赖正直:《机能主义刑法理论研究》,中国政法大学出版社2017年版,第187页)。
二是浓厚的修辞意识。笔者先前已在《刑法归责原理的规范化展开》(陈璇著,法律出版社2019年版)这样一部极为专深的学术著作之中充分领略过陈璇教授运用有关修辞表达之法的特色,此次阅读更是加深了对陈璇教授这一学术特性的肯认。该书至少运用了以下诸种修辞方法:
打比方。“如果将法定正当化事由比作一棵大树的话,那么关于它的法律规定就如同树的基干,它定着在某一特定部门法的规范地面上;然而这棵大树赖以生存的根系,即正当化事由的合法性根基实际上却蔓延遍布于各个部门法的土壤之中,大树繁茂的枝叶所形成的绿荫,即它的合法化效果,也突破了其主干所在的区域,覆盖了整个法秩序”(第3~4页、80页)。
引经据典。“正所谓‘天作孽,犹可违;自作孽,不可活’”。(《尚书·太甲》)(第22页)
反问。“当侵害人通过违反义务的方式不仅将他人的法益推向毁灭的边缘,而且也使自身的法益陷入危险之中的时候,法律怎么可能对他还给予与其他公民一样无微不至的周到保护,我们又怎能把侵害人与防卫人的法益放在两个完全平行的天平托盘上去作比较呢?”(第30页)
排比。“若公民预见到自己去麻将馆将会引起某人的袭击,则他有义务放弃这一消遣计划;若摊贩知道自己向顾客索要钱款将会导致对方的殴打,则他应当停止行使债权;若某人估计自己的争吵可能激起对方使用暴力,则他必须主动退缩、偃旗息鼓。”(第45页)
引用俗语。“公定力只是对相对人防卫权的程序性‘冻结’,而非实体性消灭。这种‘冻结’绝不是要陷相对人于‘叫天天不应、呼地地不灵’的绝境。”(第106页);“在正当防卫中,双方法益值得保护的程度本来就不在同一水平线上,双方主体所应承担的风险大小也绝非‘半斤对八两’”。(第122页)
引用法谚。“尽管‘正当防卫乃自然权利’‘正当防卫无历史’之类的法谚流传甚广,但这一判断其实并非放之四海而皆准、推之百世而不悖”。(第131页)
引用经典故事。“‘吾之茅屋乃吾之城堡,风能进,雨能进,国王不能进’。住宅作为公民最为私密的场所,作为公民最有理由期望享有自由和安全的地方……”(第161页)“法律固然要求防卫人应当选择给侵害人造成损害最小的防卫手段,但这绝非强令其行‘宋襄公之仁’;让防卫人承担该义务的前提是,他采用较轻的防卫手段既不会减弱防卫行为的有效性,也不至于危及自身的安全。”(第230页)
运用成语。“受侵害人或者第三人……认知能力出现减弱的原因不外乎在于:侵害发生的环境容易使人陷入惊慌失措、草木皆兵的精神状态,或者侵害以迅雷不及掩耳之势降临,给人留下的反应时间过于短暂。”(第217页);“假如侵害人想要终结冲突状态,从而使自身法益的值得保护性复归至冲突发生前的正常水平,那么,要么他已经完全丧失了继续侵害的能力,要么必须在停止侵害的同时准确无误地向防卫人表明自己放下屠刀、偃旗息鼓的决心”(第226页),等等。
综上,在某种意义上或许可以说,陈璇教授在该专著中通过引用大量本土的鲜活案例、采用系列修辞表达手法,无疑亦会达到电影《第二十条》宣传法治、激活正当防卫制度的效果。
(作者系湘潭大学法学院教授)